最高人民法院法官馮小光在《建設工程施工合同司法解釋之解讀》中提到，從建設工程施工合同的常態來看，承、發包雙方當事人都不愿意解除合同。作為承包人來講，解除合同將產生很大的損失，包括但不限于需要向材料供應商、機械設備出租方支付違約金等。對于發包人來說，解除合同也極不合算，因為發包人需要找另外的單位續建，必然存在工程銜接的問題，很大程度上也會影響工程的質量，而且必然會造成工期的拖延。

       然而，由于紛爭存在的不可避免，建設工程施工合同的解除糾紛也難以避免。與此同時，盡管合同法與最高人民法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》分別對建設工程施工合同的解除及后續處理作出特別規定，但規定的無法面面俱到性及實際案例的復雜性，使得以上發承包人各自認為“不合算”的原因也往往成為實踐案件審理的疑難膠著點。本文即從部分?。ㄊ校┧痉ń忉尲暗湫桶咐霭l，對建設工程施工合同解除糾紛中常見問題的審理意見、裁判規則歸納梳理并匯總如下：

       一、建設工程施工合同當事人未通知對方，能否逕行提起解除合同之訴?

       （一）法院指導意見

       福建省高級人民法院 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》：

       問：建設工程施工合同的當事人未通知對方的，能否逕行向人民法院提起解除合同之訴?

       答：一方當事人向人民法院起訴請求解除建設工程施工合同的，人民法院不得以未通知對方為由不予受理。

       問：一方當事人認為符合合同解除條件，但并未起訴請求解除合同，或者認為合同己經解除，而起訴請求對方承擔恢復原狀、采取其他補救措施、賠償損失等合同解除的法律責任，審理后查明其解除合同之主張并未通知對方或者通知并未到達對方的，如何處理?

       答：審理中查明解除合同之主張并未通知對方或者通知并未到達對方的，應當告知當事人可以增加解除合同之訴訟請求。告知后，當事人仍不請求解除合同的，應當駁回其訴訟請求。當事人增加解除合同之訴訟請求的，人民法院可以另行給予雙方當事人一定的舉證期限。

       （二）裁判規則

       最高人民法院：一方當事人以對方行使解除合同權并未履行通知義務，而主張法院無權判決解除合同的，無法律依據，法院不予支持。

       案例索引：

       最高人民法院（2015）民一終字第8號案件--“唐山采宏房地產開發有限公司與北京市第二建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛”

       本案中，北京二建作為承包人，認為采宏公司沒有按合同約定支付施工進度款，其無法再墊資施工，遂于2012年11月30日停止施工，后訴請解除合同。一審法院判令解除合同。采宏公司提起上訴，認為北京二建并未履行催告義務亦未向采宏公司發出解除合同的通知，法院無權判決解除合同。最高人民法院二審認為：“從雙方往來函件看，北京二建已多次要求采宏公司按約支付工程款，但至本案成訟前，采宏公司仍未按約定支付相應款項，構成違約。從本案現實情況看，雙方在工程產值和工程款支付上均存在爭議，已失去信任基礎，原判決綜合考慮案件實際情況，根據合同性質和當事人請求解除合同并無不當。采宏公司關于其不存在違約行為、法院無權判決解除合同的主張，無法律和事實依據，本院不予支持。”

       二、建設工程施工合同作為承攬類合同，發包人是否享有任意解除權？

       （一）法院指導意見

       1、杭州市中級人民法院民一庭《關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》：

       問：根據《合同法》第二百八十七條的規定，建設過程合同一章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。而《合同法》第二百六十八條規定，定作人可以隨時解除承攬合同。那么是否可以理解為，建設工程施工合同的發包人也享有“隨時解除權”?

       答：建設工程合同的發包人行使解除權必須符合《解釋》第八條的規定，不應任意擴大解除權的行使范圍。

       2、福建省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》：

       問：根據《合同法》第二百八十七條，建設工程合同一章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定，而《合同法》第二百六十八條規定，定作人可以隨時解除承攬合同。建設工程施工合同的發包人能否據此行使任意解除權?

       答：發包人行使解除權必須符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條的規定，不宜任意擴大解除權的行使。

       所以，根據司法實踐總結，建設工程施工合同的解除不易直接適用合同法第268條的規定。

       三、建設工程施工合同解除后，已實際完成工程的工程款如何結算？

       （一）法院指導意見

       江蘇省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南》：

       在工程沒有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來確認工程款，一是根據實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒發的定額取費，核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程價款；此時，對工程造價鑒定不涉及到甩項部分，只須鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此時，對工程造價鑒定涉及到甩項部分，即對涉案工程總造價進行鑒定。第一種方法較為經濟，也是較為常用的一種方法，一般用于工程沒有總體竣工驗收；第二種方法鑒定費用較高，一般用于工程竣工驗收合格。上述兩種方式均具有一定的合理性，應盡量尋求雙方當事人意見的一致，如無法取得一致時由人民法院酌情確定。

       （二）裁判規則

       最高人民法院：審理此類案件，除應當綜合考慮案件實際履行情況外，還特別應當注重雙方當事人的過錯和司法判決的價值取向等因素，以此確定已完工程的價款。

       案例索引：

       最高人民法院（2014）民一終字第69號案件-- “青海方升建筑安裝工程有限責任公司與青海隆豪置業有限公司建設工程施工合同糾紛”（最高人民法院公報案例）

       本案中，方升公司作為承包人，完成基礎、主體施工后，隆豪公司單方解除合同。一審法院采取鑒定機構將合同價與預算價相比，下浮計算出方升公司按合同約定已完成的工程價款的計價方式。最高人民法院二審認為：“方升公司一次性包死的承包單價是針對整個工程作出的，如果方升公司單獨承包土建工程，其報價一般要高于整體報價中所包含的土建報價。作為發包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的固定單價作為已完工程價款的計價單價，則對方升公司明顯不公平。另外，政府部門發布的定額屬于政府指導價，依據政府部門發布的定額計算已完工程價款亦符合《合同法》第六十二條第二項“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行”以及《民法通則》第八十八條第四項“價格約定不明確，按照國家規定的價格履行；沒有國家規定價格的，參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務的報酬標準履行”等相關規定，審理此類案件，除應當綜合考慮案件實際履行情況外，還特別應當注重雙方當事人的過錯和司法判決的價值取向等因素，以此確定已完工程的價款。一審判決沒有分清哪一方違約，僅僅依據合同與預算相比下浮的76.6%確定本案工程價款，然而，該比例既非定額規定的比例，也不是當事人約定的比例，一審判決以此種方法確定工程價款不當，應予糾正；方升公司提出的以政府部門發布的預算定額價結算本案已完工工程價款的上訴理由成立，應予支持。”

       四、建設工程施工合同解除后，承包人主張工程價款優先受償權從何時起算？

       （一）法院指導意見

       1、最高人民法院《關于建設工程價款優先受讓權問題的批復》：

       建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

       2、深圳市中級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見》：

       工程竣工驗收合格前建設工程施工合同被解除，已經完成的建設工程質量合格的，承包人對已完工程享有建設工程價款優先受償權，承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程合同解除之日起計算。

       （二）裁判規則

       最高人民法院：建設工程竣工之日，是合同得到正常履行情形下才存在的日期。將建設工程施工合同解除之日作為工程款優先權起算之日，符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規定。

       案例索引：

       最高人民法院（2014）民一終字第4號“中天建設集團有限公司訴新疆溫商房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛”

       最高人民法院批復確定的工程優先受償權起算日為建設工程竣工之日，這是合同得到正常履行情形下才存在的日期。本案工程并沒有按照約定建設完畢，屬于合同履行過程中雙方當事人自愿解除的情形，依照《解釋》第十四條第三款'當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期'之規定，將2009年4月30日雙方確定的合同解除之日作為優先權起算日是符合規定的。

 

       本文僅為我們對相關法律法規的一般解讀，不能作為正式法律意見和建議，如果您有特定的問題，請與輔仁律師事務所聯系咨詢事宜。